建设工程挂靠施工，是指为进行工程建设，不具有相应施工资质的施工人（挂靠人）借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的资质，向被挂靠人交纳管理费，承揽工程并进行施工建设的行为。挂靠对内涉及挂靠人与被挂靠人的权利义务关系，对外涉及与上游发包单位的施工合同关系以及与下游材料商、农民工等第三方形成的买卖、劳动用工等其他法律关系。因为挂靠工程项目的实际施工人是挂靠人，对挂靠施工经营纠纷中的对外民事责任，原则上都是由挂靠人对外承担。但由于被挂靠人承担责任的能力强于挂靠人，或者挂靠人下落不明，此时相关的权利人常常会向被挂靠人主张权利，要求被挂靠人承担民事责任。被挂靠人是否应承担责任要具体情况具体处理。
一、对上游发包方民事责任的承担
在建设工程施工合同中，挂靠人未能按约定履行施工合同义务，逾期交付工程或者建设工程质量不符合约定等给发包方造成损失发生纠纷，发包方会起诉被挂靠人和挂靠人。根据合同相对性原则，被挂靠人作为建设工程合同的相对方，承担民事责任，应属当然。挂靠人作为实际施工人对发包方承担民事责任，依据的是对自己行为负责的理论基础。
《建筑法》第66条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第５条规定，施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告；被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。
法律、司法解释之所以规定被挂靠人承担连带责任，其理由在于被挂靠者以其全部财产和信用作为挂靠者以其名义从事经营活动的基础，担保挂靠者从事的经营活动的义务的履行，这就是挂靠关系对被挂靠者所产生的风险，被挂靠者既然接受了他人的挂靠，相应地就必须承担这种风险，不能只享受收取挂靠利益的权利，而不承担挂靠风险的义务。挂靠实际上也就是具有了担保的性质。根据归责基础理论，确定法律责任的理由主要有两类：一类是与责任主体行为有关的归责基础；一类是与责任主体行为无关的归责基础。后一类的归责基础主要是因为主体的社会角色而带来的责任，其中之一就是因为责任主体与行为人存在某种关系而承担连带责任或替代责任。［1］ 被挂靠人对发包方承担连带责任，既有基于合同关系的约定依据，更主要的是挂靠人与被挂靠人存在着特定的挂靠关系。虽然，建设工程出现质量问题或逾期交付问题，是与挂靠人的施工行为有直接关系，被挂靠人并无施工行为，但是因为挂靠关系的存在使被挂靠人摆脱不了民事责任的承担。故被挂靠人对挂靠人的义务承担连带责任具有法律依据和法理学上的理论基础。
二、对下游第三方民事责任的承担
与下游第三方发生纠纷，主要涉及挂靠人在工程施工中未能按约定向材料供应商、设备租赁商、施工队支付货款、工资款。根据“谁的行为，谁负责”的民法基本理论，与下游第三方发生纠纷引起的民事责任应当由挂靠人承担。但在挂靠关系中，被挂靠人的履行能力一般强于挂靠人，挂靠人对外与第三人为民事行为时情况较为复杂，挂靠人与被挂靠人对外如何承担责任，要根据挂靠经营的情况不同区别对待。
（一）挂靠人对外明确以被挂靠人的名义进行施工或经营，第三方也有理由相信其是在与被挂靠人发生经营关系的
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43、52条的规定，应将挂靠人与被挂靠人列为共同被告。［2］因挂靠施工经营的最终收益都是归于挂靠人，因此挂靠人应对第三人承担直接责任。对挂靠人不能清偿的部分，由被挂靠人承担连带责任或补充责任。因被挂靠人对挂靠人仅仅是收取了一定比例的管理费，被挂靠人承担责任后有权向挂靠人再行追偿。
如何理解挂靠人对外以被挂靠人的名义进行施工或经营，是处理该纠纷的难题。因为相对于发包方而言，被挂靠人与发包方签订的是形式要件齐全的施工合同，一般被挂靠人要在合同上加盖公章，甚至签订合同之前还要进行招标程序，此种情况认定挂靠人以被挂靠人名义施工或经营并无大碍。但在具体施工中，因被挂靠人不会将企业印章交与挂靠人使用，挂靠人与第三方发生经营行为时，被挂靠人一般不会在合同上加盖公章。被挂靠人的通常做法是刻制一枚项目部章交挂靠人在工程项目上使用，挂靠人一般以某某项目部的名义对外为民事行为。因某某项目部是被挂靠人在该项目上临时设立的内设机构，此时，应视为挂靠人在以被挂靠人名义对外发生关系。
（二）挂靠人明确以自己的名义进行施工或经营的
由于挂靠人在发生经济往来时向相对人表明了自己的身份，相对人是基于对挂靠者的信任才做出的意思表示。根据合同相对性原理，挂靠者与相对人做出的意思表示真实有效，那么就只能在相对人和挂靠人之间产生合同法律关系，他们之间的合同效力不得及于合同外的第三人，被挂靠企业不应对挂靠者的。
